Controvertido VOTO PARTICULAR en la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 13/2023, de 10 de abril.

En la sentencia reseñada se enjuiciaba sobre la posible anulación de un laudo arbitral parcial dictado por una árbitra de la Corte Española de Arbitraje, porque a juicio de la demandante se vulneraba el contenido esencial de la excepción material de cosa juzgada en relación con lo ya resuelto en un arbitraje previo entre las mismas partes y en relación a la misma relación contractual.

Mientras que la mayoría de los magistrados miembros del TSJM desestiman la demanda y la acción de nulidad por entender que no concurría cosa juzgada, por no existir en rigor propiamente una «identidad de objetos» en ambos procesos arbitrales; sin embargo uno de los Magistrados opina lo contrario, y muestra su discrepancia en un Voto Particular en el que en definitiva reprocha a la decisión mayoritaria de sus colegas el no haber atendido al contenido de ius cogens del art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en sus apartados 1 y 3, que extienden los efectos de la cosa juzgada negativa a la excepción de compensación, o mejor dicho de crédito compensable, alegada por el demandado, incluso aunque el actor hubiera declinado dar curso al trámite alegatorio contradictorio que potestativamente le concede el precepto.

En este voto particular, se plantea con tal rotundidad el carácter de norma de ius cogens, y por tanto de orden público, de las reguladoras de la cosa juzgada, extendida a los laudos arbitrales, y con tal vehemencia la relevancia inequívoca que desde hace lustros (desde que está vigente el art. 408 de la LEC) tiene en la misma el tratamiento de la excepción de crédito compensable, que deja el camino expedito al demandante para acudir al amparo constitucional por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ante un fallo mayoritario que viene a considerar como ostensiblemente arbitrario.

Que cada cual juzgue quien se carga de mayores y mejores argumentos.