REFORMA DE LA LEY8/2021

La ley 8/2021 de reforma de la legislación procesal y civil para el apoyo a las personas con discapacidad ( PCD ) en el ejercicio de su capacidad jurídica pretende la adaptación de la legislación española al cambio de paradigma proveniente de los principios y regulación contenidos en la legislación internacional en general y en particular del artículo 12 de la Convención Internacional de Derchos de las Personas con Discapacidad de Nueva York (CNY) 13-12-2006, ratificada por España el 23-11-2007.
En este artículo vamos a hacer una muy sucinta referencia a las principales novedades para dar una visión general de las mismas.
Tras la reforma ( aunque igualmente con anterioridad en virtud de la aplicación de la legislación internacional ratificada por España ), el principio que ha de inspirar la solicitud de las medidas de apoyo y su adopción, tanto en vía voluntaria o extrajudicial como judicial es el de absoluto respeto a la voluntad, preferencias y gustos de la persona con discapacidad.
De este modo los ahora denominados apoyos tienen como objetivo facilitar a la persona con discapacidad el ejercicio de su capacidad jurídica que en ningún caso se puede limitar, pues ésta es inherente a toda persona y no puede ser por tanto condicionada o restringida en modo alguno. Cosa distinta es que atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso una persona con discapacidad pueda necesitar un complemento o ayuda en el ejercicio de esa capacidad jurídica inviolable, y por ello la provisión de apoyos, individualizados y adaptados detalladamente al caso concreto cobra un especial protagonismo e importancia, como elemento diseñado especialmente en cada caso, sin que quepan ya soluciones o medidas estándar o generalizadas, como con anterioridad venía ocurriendo.
Estos apoyos serán predominantemente asistenciales y tan solo en casos en que sea imprescindible se otorgarán facultades representativas en la designación de apoyos.
Se descarta ya totalmente la posibilidad de “incapacitar” a una persona con discapacidad, por considerarse contrario al respeto a su dignidad como persona.
Actualmente se ofrecen vías voluntarias o extrajudiciales y judiciales para la atención de las necesidades puntuales que puedan sobrevenir a las personas con discapacidad:

a) MEDIDAS VOLUNTARIAS, a las que la Ley 8/21 da preferencia al atender las mismas al respeto del principio de autonomía personal, central en este asunto, entre las que cabe destacar:

a.1) Poderes preventivos, los cuales pueden otorgarse para situaciones de discapacidad ya presentes a su otorgamiento o en prevención de que puedan surgir. Pueden incluir apoyos y medidas relativas a la persona y /o a los bienes y pueden asimismo contemplar las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflictos de intereses o influencia indebida, así como prever mecanismos de control. Estas medidas se inscriben en el Registro Civil.

a.2) Autocuratela, mediante la que el otorgante elige la persona o personas que quiere le presten el apoyo asistencial o incluso representativo de ser necesario, en una situación sobrevenida en que lo pueda necesitar, pudiendo en el marco de este nombramiento especificar cuanto considere conveniente para sus intereses y atención.

a.3) Acuerdos de apoyos, en los que la persona conviene con aquel que le va a prestar un apoyo puntual el modo en que según su voluntad, gustos y preferencias, quiere que sea prestado.

b) MEDIDAS ADOPTADAS POR LA VÍA JUDICIAL, que se configuran como medidas subsidiarias a adoptar en defecto de las voluntarias:

b.1) Designación de curador, que puede ser asistencial o representativo y puede ser nombrado bien vía expediente de jurisdicción voluntaria, bien por el procedimiento contencioso correspondiente, si ha habido contradicción en el primero

b.2) Designación de defensor judicial

b.3) Solicitud de autorización para actos puntuales, generalmente de índole económico patrimonial

Además de lo anterior, la provisión de apoyos ha de incluir todo tipo de actuaciones que ayuden a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, cualquiera que sea la naturaleza o clase de apoyos requeridos, ya sean personales o técnicos, siempre que faciliten la comprensión e intervención de la persona con discapacidad en la toma de las decisiones que le afectan.

En ningún caso cabe ya la declaración de incapacitación de la persona con discapacidad.

En base a lo anterior, los procedimientos se modifican pasando a considerarse el expediente de jurisdicción voluntaria como la vía judicial preferente para designación de apoyos en defecto de medidas voluntarias.
A continuación se presenta un breve esbozo de las principales figuras de apoyo:

GUARDA DE HECHO:

Es preciso destacar la importancia y protagonismo de un apoyo crucial, el guardador de hecho, apoyo que con frecuencia no se documenta. No solo la realidad práctica del día a día ha convertido hace mucho tiempo al guardador de hecho en la figura de apoyo más frecuente y cercana, sino que igualmente la reforma legal de la ley 8/2021 reconoce esta realidad, reforzando esta figura.
No obstante lo anterior no se puede ignorar la necesidad de acreditar ante algunas instituciones o empresas quién es de facto el guardador de hecho, como es tan habitual en el caso de acudir a una oficina bancaria para poder asistir a la persona con discapacidad en la atención de sus necesidades. Debido a que como hemos dicho no requiere designación judicial es complicado en la práctica probar este hecho, por lo que a falta de solución concreta reglada una opción podría ser documentar en acta notarial la realidad de hecho de quién actúa como guardador de hecho, bien con la declaración de la persona con discapacidad en el supuesto en que con los apoyos necesarios de carácter personal o técnico pueda comunicar sus preferencias al respecto, o bien con las manifestaciones ante notario de testigos cercanos, debiendo estarse naturalmente a las particularidades del caso concreto.
Además se prevé que el guardador de hecho como tal pueda solicitar autorización judicial para realizar actos jurídicos en beneficio de los intereses de la persona con discapacidad, así como igualmente puede la autorización judicial ejercer la supervisión y control sobre el guardador de hecho en el desempeño de su tarea.

CURATELA:

Tal y como se ha indicado anteriormente, la curatela puede ser prevista en un documento notarial por la misma persona con discapacidad, autocuratela, en el que no solo designa al curador sino que puede detallar todo lo que se corresponda con su voluntad, gustos y preferencias, tanto relativo a su persona como a sus bienes, el modo de ejercicio de la curatela, si hay o no remuneración, preferencias de administración, establecer salvaguardas o medidas de control, elegir quien no quiere que intervenga en las mismas así como todo aquello que refleje sus preferencias en el ejercicio de su libre voluntad, respetando el principio de respeto a su autonomía, por lo que estas medidas han de ser tenidas en cuenta por la autoridad judicial siempre que no existan circunstancias extraordinarias de considerable importancia que hagan concluir que la persona con discapacidad, de conocerlas, no habría tomado estas decisiones.
Es esta una figura muy similar a la contemplada en la legislación alemana, la Betreuung, traducido como asistencia.
La autocuratela es una medida voluntaria requiere intervención judicial para designación del curador, al ser una medida formal.
En los su puestos en que no se da la autocuratela es el órgano judicial el que considerando las particulares circunstancias del caso ha de designar a la persona o personas que han de asistir y solo en caso imprescindible representar a la persona con discapacidad, adoptando para ello las medidas de apoyo, especificando detalladamente las funciones y ámbitos de intervención del curador, haciendo lo que tradicionalmente se conoce como un «traje a medida», sin que pueda en su labor el juez acudir a fórmulas genéricas y uniformes que en absoluto atienden a las necesidades de asistencia y excepcionalmente de representación que cada caso requiera.
También en este caso ha de tener en cuenta el órgano judicial la voluntad, gustos y preferencias de la persona con discapacidad y facilitar que ésta cuente con los apoyos personales o técnicos necesarios para poder comunicarlos, así como tenerlos en cuenta no sólo para su desgignación sino también en cuanto a los aspectos relativos a su ejercicio, salvaguardas y desarrollo.

DEFENSOR JUDICIAL:

La regulación del defensor judicial de la persona con discapacidad se recoge en los arts. 295 a 298 CCiv. Tradicionalmente, la figura del defensor judicial cumplía una función de ajuste de las demás instituciones de protección de la persona, siguiendo los caracteres básicos de temporalidad, subsidiariedad y la coexistencia con otra figura de apoyo.
Sin embargo, tras la reciente refofrma cobra protagonismo la figura del defensor judicial, que ahora interviene tanto en caso de conflicto de intereses como cuando no haya figura de apoyo o la existente no pueda puntualmente asistir a la persona con discapacidad, aunque estas intervenciones sean reiteradas.

Además de la curatela, guarda de hecho y defensor judicial, reguladas en el artículo 250 del código civil, se dispone en el artículo 253 una medida de a poyo con carácter provisional que corresponde a la entidad pública que asuma esta función para el caso urgente en que se requiera apoyo a la capacidad jurídica y no exista guardador de hecho, debiendo ésta ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal en el plazo de 24 horas.

Antes de finalizar, muy someramente reiterar que el cauce procesal preferente va a ser el expediente de jurisdicción voluntaria que se transformará en procedimiento contencioso tan solo en el caso de que haya oposición.

La reforma es extensa y por tanto en este artículo apenas se aborda una ínfima parte de su contenido.

En todo caso, el espíritu de la reforma es reflejar un cambio de paradigma que aún puede costar llevar a la práctica en el manejo de asuntos con instituciones y empresas en la gestión de los intereses de las personas con discapacidad.

Hoy día, en una sociedad cada vez más envejecida son frecuentes los supuestos de discapacidad sobrevenida en los que casi nunca se ha hecho uso de las medidas voluntarias de autorregulación muy someramente indicadas en este artículo, que son muy recomendables en prevención de una mejor gestión de los aspectos personales y patrimoniales de estas situaciones, especialmente porque consideran las preferencias, intereses y gustos de la persona con discapacidad, sin que nadie haya de sustituir su voluntad, en respeto de su autonomía.

Y esto se vuelve especialmente necesario en los casos tan frecuentes en la provincia de Málaga en que tantos adultos europeos eligen los municipios de la costa para disfrutar de su jubilación, lejos de la familia que suele aportar los apoyos necesarios en los supuestos de discapacidad sobrevenida tan frecuente en casos de demencias, Alzheimer,  Parkinson, accidentes cerebrovasculares u otras situaciones que hacen necesaria la atención eficaz y rápida de las personas afectadas.

María del Mar Hernández Cortés, abogada colegiada en el Ilmo Colegio de Abogados de Málaga, Experta por la Universidad de Málaga en Protección de la Discapacidad en Mayores Vulnerables, asesora a clientes en esta materia en español, alemán e inglés.

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